不久前，华为三位前雇员侵害商业秘密案，以二审维持一审判决而落幕。三位硕士分别被判两年和三年有期徒刑。该案引起对商业秘密保护的激烈讨论。

　　随着市场竞争日益激烈和人才流动愈来愈频繁，保护商业秘密是许多企业面临的难题。自1990年以来，商业秘密的保护在各国有强化的趋势，双边和多边贸易协定也常提及商业秘密保护。1992年，美国、加拿大和墨西哥签订《北美自由贸易协定》，对商业秘密的定义作出规定，并要求提供对商业秘密的保护。墨西哥随后对国内法进行修订，以符合《北美自由贸易协定》的要求。世贸组织的trips协议，也对保护商业秘密作了规定。

　　商业秘密是指尚不为公众所知悉又能带来经济利益并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。由于商业秘密本身的一些特性，保护商业秘密有两个困难。

　　首先，如何界定商业秘密？在具体案例中，判断具体信息是否属于商业秘密，有时还真不容易。沃尔玛在美国有惊无险的侵权案就是很好的例子。

　　一间小公司与全球500强企业沃尔玛的代表进行商业合作会谈时，提出了一种经营概念，要求沃尔玛保密。双方的合作无果而终。后来，这家小公司发现沃尔玛使用的某种经营模式与其提出的概念极其类似，便以侵犯商业秘密为由将沃尔玛告上法庭。一审法院认定沃尔玛侵害商业秘密成立，判决沃尔玛向这家小公司赔偿3170万美元，并承担对方500万美元律师费。沃尔玛不服上诉，二审法院推翻了一审判决。二审法院认为，案中的经营概念的各种成份是众所周知的，这些成份的组合虽由原告首先提出，但并无特别之处。这种经营概念不能够成为商业秘密，沃尔玛不构成侵权。

　　其次，确定商业秘密侵权造成的损失不容易。保护商业秘密主要有两种方式，民事保护和刑事保护。民事保护力度一般以侵权者承担的赔偿额来衡量，刑事保护力度则通过刑罚门槛高低反映。根据中国法律，在民事案件中，侵害商业秘密的赔偿额常以被侵权者遭受的损失作为指标，而在刑事案中，根据最高人民法院的司法解释，只有造成别人经济损失在50万人民币时，侵权者才要承担刑事责任。因此，无论对民事保护还是刑事保护，侵害商业秘密造成多少损失是非常关键的。

　　商业秘密的价值具有不确定性，侵害商业秘密的损失在许多情况下，是无法量化的。中国缺乏普遍接受的对损失的评估机制，确定损失时，法官的自由裁量权相当大。在处理具体案件中，法官经常过于强调权利人对遭受损失的举证责任，权利人收集证据的途径有限，而制约被告隐瞒或销毁对其不利的证据的机制还有待完善。这些现实中存在的问题与商业秘密侵权损失难以量化的特点结合在一起，使商业秘密侵权案的赔偿额普遍偏低。在已经结案的商业秘密侵权民事诉讼中，赔偿额超过20万人民币的很少。

　　在司法制度较成熟的国家，特别是有惩罚性赔偿制度的国家，侵害商业秘密可能要承担巨额赔偿。不久前，一美国法院以商业秘密侵权为由，判决日本东芝公司及其子公司向原告lexar media 公司赔偿4.654亿美元。同样的案件，如果发生在中国，赔偿额无疑将会大大降低。

　　确定商业秘密侵权造成的损失在司法实务中相当困难，而刑罚门槛又直接与侵权造成的损失挂钩，因此，中国成功追究侵权者刑事责任的案例屈指可数。

　　商业秘密的保护是以权利人采取必要的保密措施为前提的。与其他国家和地区相比，中国对商业秘密的保护较弱。所以中国的企业更应注意采取足够的措施保护自己的商业秘密。

　　最常见的保密措施就是保密协议。中国企业面临的主要问题是员工离职引起的商业秘密保护。把从雇主获得的商业秘密作为另谋高职的筹码或者自立门户的资本，屡见不鲜。许多企业建立了与雇员订立保密协议的制度。据报道，在华为前雇员商业秘密侵权案中，三位前雇员均与华为签订了《员工保密合同书》。如果华为没有与这些雇员订立保密合同，华为的维权行为无疑会更困难。

　　另外一种保密协议被许多企业忽视。企业在经营过程中，有时难免需要将商业秘密向其他经营者透露。在向他人提供商业秘密前，切记与接受者订立保密协议。上面提到的东芝案中，东芝公司获得商业秘密的途径就是以合作为借口。它在1997年向原告投资300万美元，获得一个董事席位，从而掌握关键技术。随后，与lexar media的竞争对手合作，利用获得的关键技术占领市场。中国公司在与其他公司进行商业谈判时，越来越多地需要向谈判对手透露商业秘密。上述案例中发生的故事，值得中国公司思考。